¿Me pueden despedir estando en un ERTE por fuerza mayor, derivado de la COVID-19?

La respuesta es sí, pero teniendo en cuenta muchos matices y escenarios. ¿Qué circunstancias se deberían dar en cada caso?.

Casi 4.000.000 de trabajadores en España quedaron bajo la figura de un ERTE (Expediente de Regulación Temporal de Empleo) desde el inicio de la crisis producida por la propagación de la COVID-19. El ERTE es la autorización que recibe la empresa por parte del Gobierno para suspender temporalmente los contratos de trabajo y el 70% del salario del empleado pasa a ser abonado por la administración pública.

De momento, 700.000 trabajadores afectados por un ERTE se han reincorporado a sus puestos de trabajo, pero aún quedan 3.300.000 personas bajo esta figura, especialmente en los sectores del turismo, la hostelería y la restauración. Dada la dificultad de estos sectores de asumir la reincorporación de sus empleados, el Gobierno ha previsto una prórroga en los ERTE, y ha pronosticado la llegada de más despidos.

Ahora bien, si un empleado se encuentra en un ERTE, ¿la empresa lo puede despedir o está de alguna manera protegido legalmente?

Lucía Gómez, abogada de Sanahuja Miranda, explica que “efectivamente, sí, la empresa lo puede despedir de todas maneras, aunque dependerá de ciertas circunstancias”.

En primer lugar, explica la letrada, el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social de la COVID-19, prevé una serie de medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor derivados del COVID-19.

Adoptadas dichas medidas excepcionales y aprobado el ERTE, ya sea de suspensión total o de reducción de jornada, el empresario se ve beneficiado de una serie de medidas adoptadas por el Gobierno, entre las que se encuentran las bonificaciones en las cotizaciones a la Seguridad Social. Sin embargo, tal y como establece la Disposición adicional sexta del mismo Real Decreto-ley, dichas medidas extraordinarias estarán sujetas al compromiso por parte de la empresa de mantener el empleo de sus trabajadores durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad.

Casi dos meses después de la aprobación de dicho Real Decreto-ley el Gobierno ha querido flexibilizar dicha medida, y prevé una modificación de la disposición adicional sexta, “indicando que se excluyen de dicho compromiso de mantenimiento del empleo aquellas empresas en las que existe riesgo de declararse en concurso de acreedores”, detalla Gómez, de Sanahuja Miranda.

¿Qué tipos de despido se pueden aplicar?

Por lo tanto -subraya la abogada-, “si tu empresa está en riego de concurso y puede acreditarlo, puede aplicarte un despido objetivo por causas económicas, organizativas y de producción”. Este tipo de despidos implican el derecho del trabajador a recibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, con un máximo de 12 mensualidades.

Muy diferente sería el caso del despido disciplinario. “Si por parte del trabajador se produce alguno de los comportamientos previstos en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, esto es, las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo, la indisciplina o desobediencia en el trabajo, las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos, la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado, la embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo o el acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa, la empresa puede despedirte de forma disciplinaria, lo que no da derecho a indemnización”, explica Gómez.

Si este despido no se declara improcedente por parte de un juez, no se computa a efectos del compromiso de la empresa de mantenimiento del nivel de empleo.

En resumen, si un empleado está o ha estado en un ERTE y lo despiden, se deberán tener en cuenta dos cosas, puntualiza la letrada: “Si la empresa está en riesgo de concurso pueden aplicarte un despido por causas objetivas, mientras que si la empresa no está en riesgo de concurso siempre puedes reclamar para que tu despido sea declarado improcedente con derecho a la indemnización correspondiente, esto es, de 33 días de salario por año de servicio, con un máximo de 24 mensualidades”.

¿Cómo reclamar un despido?

Para reclamar un despido, el afectado debe tener en cuenta que primero ha de acudir al Servicio de Arbitraje y Mediación de su Comunidad Autónoma en un plazo no superior a 20 días hábiles desde el día que se hizo efectivo el despido. Una vez cumplido este trámite, si la empresa no ha acudido al acto de conciliación o no se ha alcanzado un acuerdo, se puede presentar demanda ante los juzgados de lo social.